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浅析实际施工人的概念及权益保护
贝斯特全球最奢华平台贝斯特 全球最奢华事务所  2016-01-18  浏览1792次  http://www.reasonlawyer.com

2005年1月1日起施行的全球最奢华的游戏平台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“解释”)第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定对于实际施工人在追索工程款诉讼中扩大被告对象范围,促使诉讼成功实现实际施工人权利方面具有极其重要的意义。但是在实际诉讼操作中,对于如何准确确定实际施工人概念,如何更好的进行诉讼维护权益等问题,贝斯特 全球最奢华及法官等各社会主体有不同的理解。本文对此两方面的问题进行简要分析。

 

  一、实际施工人的法律定义

 

  《解释》中“实际施工人”的概念分别出现在第一条、第四条、第二十五条、第二十六条四个法律条文中,要了解《解释》中“实际施工人”的概念,应当对相关法律法规中对建设工程施工合同中的主体概念进行对比、分析。《解释》中的主体概念有:转包人、违法分包人、总承包人、承包人、实际施工人。

 

  1)转包人

 

  《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:本条例所称转包是指:承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为:建筑施工单位以营利为目的,将承包的工程转包给其他施工单位,不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。司法实践和学者认为:转包的表现形式主要有以下几种:一是将全部工程转包;二是将全部工程肢解后以分包的名义转包;三是总承包人违反分包合同约定,将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的;四是分包单位违反分包规定,将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。

 

  (2)违法分包人

 

  《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:本条例所称违法分包是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

 

  3)发包人

 

  《合同法》第二百六十九条规定:建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程合同中具有支付价款义务的一方合同相对人。

 

  4)施工人

 

  《合同法》在建设工程合同一章中提到了“施工人”的概念。《合同法》中“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体,包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。可见,《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体,不应包括转包、违法分包的承包人。而《司法解释》中“实际施工人”的概念在第四、二十五、二十六条出现,三处均是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人,如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。可见“实际施工人”与《合同法》中的“施工人”是不同的。

 

  《解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。上述规定涉及的实际施工人是指没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人。《解释》第二十五条规定:因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。该条将实际施工人与总承包人、分包人并列表述;《解释》第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条第一项更将实际施工人作为与转包人、违法分包人相对应的对方当事人而规定。同时从该条第二项表述方式可以看出,实际施工人是与分包人、总承包人、转包人、违法分包人相对的、不相容的概念。

 

  由上述对比分析可以得出结论,《解释》中的“实际施工人”是指在借用他人资质承包建设工程或建设工程被非法转包、违法分包的情形下,最终实际组织工程施工的承包人,是《解释》为了区别《合同法》中规定的合法施工人,而使用的创新表述方式。

 

  二、实际施工人的法理分析

 

  合同作为一种民事法律关系,其不同于其他民事法律关系的重要特点,就在于合同关系具有相对性,即合同仅对缔约方产生效力,除合同当事人外,任何其他人不得享有合同上的权利,也不承担合同上的责任。《民法通则》第八十四条规定:债是按照合同的约定或者法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。《合同法》第8条规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。该法第121条规定:当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方当事人承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。

 

  当然,随着经济、社会的发展和交易的日益频繁,为了适应社会、保护特殊主体的利益,在承认合同相对性规则的前提下,必要的突破合同相对性还是应该允许的,但是这种突破只是一种必要的补充和例外的规定,必须由法律明文规定才能适用。近来,在建筑业市场领域,当事人为追求更大利益或逃避风险,将承包的建设工程非法转包、违法分包,未取得资质等级证书的企业借用他人名义承揽工程或超越资质等级承揽工程的现象非常多,转包人、违法分包人在取得一定利益(如管理费)后,往往对发包人欠付工程款不会积极的主张权利,这直接影响实际施工人的利益,也严重侵害了农民工的合法权益,如果一味强调合同的相对性,实际施工人只能向转包人、违法分包人主张权利,一旦转包人、违法分包人跑了或者找不到人了,实际施工人的法律救济由此落空。

 

  因此只有在转包、违法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。导致合同无效的情况下,实际施工人才可以起诉非合同相对人发包人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

  三、实际施工人维护自己的合法权益应当注意的问题

 

  根据对《司法解释》第二十六条的分析和解释可以发现,虽然《司法解释》赋予实际施工人可以直接起诉发包人的诉权,但如何正确行使该诉权,预防诉讼风险,也是实践中需要研究并米取相应对策的。

 

  1.实际施工人应该收集充分的证据

 

  (1)要有证据证明自己是实际施工人

 

  实际施工人应当签订书面的施工合同,明确工程范围,工程质量、工期和工程款等主要内容。虽然实际施工人签订的建设工程合同为无效合同,但是合同中约定的内容仍然可以作为工程结算和分析过错责任的重要依据。比如《司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”而施工合同文件是能够证明自己是实际施工人的直接证据。

 

  (2)实际施工人应当收集已经实际履行合同的证据,包括:

 

  ①为了进行施工签订的分包合同、劳务合同、设备租赁合同、材料买卖合同及付款依据等;

 

  ②工程签证、施工日志、施工图纸和工程联系单等;

 

  ③发包方已经支付部分工程款的证据等等;

 

  (3)实际施工人应当收集自己完成工程量的证据

 

  基于实际施工人所签订的施工合同无效,发包方随时可能停止合同的履行,实际施工人如果不能提供证据证明自己完成的工程量,对于日后工程款的结算就会非常不利。因此,实际施工人要重视工程量确认单、设计变更和增项签证等能够证明实际完成工程量及索赔方面的证据。

 

  (4)收集已完工程质量符合合同约定、工期没有延误的证据。包括:开工日期、竣工日期、工期顺延和工程验收合格或者发包方擅自占用使用工程方面的证据。因为虽然施工合同无效,但是工程价款的支付仍然要以工程质量合格为前提。虽然合同无效,合同中约定的违约责任也无效,但是依据合同法的有关规定,无效合同的过错方,应当按照过错的大小,承担给对方造成的损失。

 

  2.把握发包人应当对实际施工人承担的责任。

 

  首先,由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任,因此实际施工人提起诉讼前,应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款,如果发包人已经向转包人支付了全部工程款,而转包人没有向实际施工人付款,此时实际施工人就应当将转包人列为被告,而不应当向发包人提起诉讼。

 

  其次,实际施工人在行使诉权时,应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款,核对收付款情况,确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款,以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的,实际施工人可先与转包人结算工程款,并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款的经济签证等,为在法院主持下结算或司法审价鉴定提供充分的依据。

 

  3.实际施工人在提起诉讼时,要提供工程质量合格的依据。

 

  《司法解释》生效后,工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。《司法解释》第二条规定,施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。《司法解释》第三条规定,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的,转包合同是无效的,那么是否能按无效合同结算工程款,就要看工程质量是否合格了。另外,如果工程质量不合格,实际施工人提起诉讼后,被发包人反诉质量问题的,实际施工人可能会承担不利后果。

 

  4.制定诉讼策略,是联合转包人或违法分包人起诉,还是将他们追加为第三人或共同被告。

 

  实际施工人除了可依照《司法解释》以发包人为被告提起诉讼外,还可直接以转包人或违法分包人作为共同被告,或要求人民法院追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。是否要将转包人列为诉讼当事人就应根据诉讼的需要或有利于实际施工人的利益予以选择。

 

  如果实际施工人与转包人或违法分包人有着共同的利益或较好的合作关系,那么可以联合转包人或违法分包人,共同起诉发包人,以便获得更多的证据材料并增加追讨工程欠款的力度。如果转包人或违法分包人怠于行使权利,而发包人对拖欠的工程款无力支付的,实际施工人可以考虑将转包人或违法分包人列为共同被告,要求其与发包人一起承担支付工程款的连带责任。

 




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