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试用期管理的8个要点
贝斯特全球最奢华平台贝斯特 全球最奢华-李清  2019-05-16  浏览1674次  http://www.reasonlawyer.com

       劳动关系的建立始于招聘环节,终于解除与终止环节。我们认为,用人单位好的用人管理开始于试用期管理,为何?试用期作为劳动合同中的一个特殊时期,在这一时期,一方面是用人单位对新招收员工的思想品德、工作态度、实际工作能力、工作风格等进行进一步考察,另一方面也是劳动者通过一段时间的工作对用人单位的企业管理、企业文化建设等是否认同的选择,双方实际上需要通过“试用期”的磨合和双向选择,确定是否需要建立长期、正式的劳动关系。但在实践中,很多用人单位对试用期的管理概念模糊,更有甚者认为所谓的“试用期”就是随意解除期,只要用人单位认为劳动者不合适,就可以随意解除并无需支付经济补偿,这样的认识可以说是非常可怕的。本文将侧重介绍试用期管理的要点、误区以及试用期解除的部分经验。 

       一、试用期管理要点:

       1、试用期的约定。

       (1)试用期(N)根据劳动合同的期限(M),分三个区间,每一区间都有上限要求。分别是:3个月<M≤12个月,N≤1个月;12个月<M<36个月,N≤2个月;36个月≤M(以及无固定期限),N≤6个月。

       (2)同一用人单位只能约定一次试用期,用人单位不得因调换岗位后重新约定试用期,若重新约定,约定无效,如果已经履行还将面临行政处罚和赔偿金的风险。

       (3)以下三种情形均不得约定试用期:

       a.以完成一定工作任务为期限的劳动合同;

       b.非全日制用工;

       c.劳动合同期限不满三个月的。

       (4)必须强调的是:试用期包含在劳动合同期限内,不建议与劳动者单独签订所谓的“试用期协议”。因为《劳动合同法》明确规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。单独签订的“试用期协议”,因为仅约定了试用期,试用期是不成立的,用人单位必须按照转正后的待遇向劳动者支付相应工资,而且即便用人单位已经做好了“录用条件”的量化制定并且告知给了劳动者,经过考核也不能再以“试用期被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同,强行解除将面临违法解除的巨大风险。

       2、试用期的工资。

       法律规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这里的标准看似十分明确,其实给用人单位留下了非常大的操作空间。因该条中“本单位相同岗位最低档工资”和“劳动合同约定工资”仅是一个“或”的选择关系,只要不低于用人单位所在地的最低工资标准,所谓的本单位的最低档工资其实完全是用人单位说了算,所以这条操作不当,更容易遭人诟病。

       3、违反法律规定与劳动者约定试用期的行政处罚和赔偿金。

       《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因在实践中,用人单位较易发生超期约定试用期的情形,用人单位面临的不仅是行政处罚,更为严重的是超期约定的试用期一旦履行,用人单位除了已经向劳动者按月支付工资外,还需按照试用期满月工资标准(一般指的就是转正后的工资)按已经履行的超出期限向劳动者支付赔偿金。单从每月数额来看,这可能比未签订劳动合同的双倍工资赔偿的每月工资数额还要高。

       举个例子:小王与公司签订了二年的期限的劳动合同,合同中约定试用期为六个月,试用期工资为5000元,试用期满后,工资为6000元。假如该试用期已经履行了5个月,则用人单位应当从第三个月开始每月按照6000元的标准支付小张赔偿金18000元(6000元×3个月),该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资25000元(5000元×5个月)。

       4、试用期应该按照法律规定给劳动者缴纳社会保险。

       《社会保险法》规定,用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社保缴纳是用人单位的法定义务,在这里是不区分“试用期员工”和“转正员工”,统一的办理时限都是自用工之日起的三十日内。实践中一些用人单位经常不给试用期的员工缴纳社会保险,这种做法的风险将随着“社保入税”的大政策调整日趋增大,用人单位最好不要总抱着“侥幸心理”和“法不责众”的朴素思想“大胆用人”,未来合规经营才是保证企业稳定发展的关键。

       二、试用期最易发生纠纷的情形。

       1、试用期内的解除。

       《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。也就是说用人单位在试用期可解除劳动合同仅限于以下8种情形:

       a.在试用期间被证明不符合录用条件的;

       b.严重违反用人单位的规章制度的;

       c.严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

       d.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

       e.因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

       f.被依法追究刑事责任的;

       g.劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

       h.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

       除上述情形外,用人单位不得在试用期内解除劳动合同。这里就要区别对待两种情形:一是经济性裁员,二是劳动合同订立时的客观经济情况发生重大变化。这两种情形本是《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形,但因《劳动合同法》第二十一条的明确规定,这两种情形即便发生,也不能适用于试用期员工的解除。这里就必须更正两种错误认识:一是即便发生经济性裁员,首先裁减的绝不是服务期限最短,看似对单位贡献最少的试用期员工,因为法律并不允许以这种理由与试用期员工解除劳动合同;二是即便客观经济情况真的发生重大变化,也不能以此为由与试用期员工解除劳动合同,否则用人单位都将面临的是违法解除的风险。

       上述8种情形,除了最后两项外,用人单位以前6种情形解除试用期劳动合同都是不需要支付经济补偿。

       2、“试用期不符合录用条件”的规范操作。

       实践中经常见到用人单位以“试用期不符合录用条件”为由与劳动者解除劳动合同,殊不知如果操作不当,用人单位将面临巨大风险。劳动者可以提起仲裁要求继续履行劳动合同,补发工资或者要求单位支付违法解除的赔偿金。

       以“不符合录用条件”解除的规范操作要点:

       (1)招聘时用人单位应制定具体、合理、实用性强、可考核的录取条件。同时,制定完善可行的考核制度,将考核程序标准化、考核过程纸质化、考核标准明确化;

       (2)用人单位需要在劳动者入职时明确约定录用条件;

       (3)用人单位有不符合录用条件的证据证明;

       (4)不符合录用条件,用人单位解除劳动合同必须在试用期内提出;

       (5)用人单位需要通知劳动者;

       (6)试用期内解除合同应做好证据固定。

       (由于篇幅限制,这里对规范操作不再展开,近期将推出下一篇文章对“试用期不符合录用条件”的规范操作,实物要点展开论述。)

       3、试用期劳动合同的签订以及双倍工资。

       伴随着《劳动合同法》实施十余年间,劳动合同的签订率已较十年前的比例大大提高。但对劳动争议的裁判文书进行检索,不容忽视的是,试用期间不签订劳动合同依然是劳动争议的重灾区。因此在这里有必要再次强调,试用期劳动合同签订的重要性,因为如果在试用期未签订劳动合同,依然会面临双倍工资的惩罚性赔偿。

       4、试用期遇到“三期女工”的解除要点。

所谓的“三期女工”就是处于“孕期、产期、哺乳期”的女职工。试用期如果遇到“三期女工”的解除问题,用人单位依然可依上述“a-f”这6种情形解除,因该条并未将“三期女工”排斥在外。但用人单位是不得依上述“g和h情形”解除劳动合同。因《劳动合同法》第四十二条规定:女职工在孕期、产期、哺乳期内的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

 


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